17 agosto, 2021 | Actualidad normativa

Se ha dado un paso en el desembarco de la normativa de género en el marco de las relaciones de consumo.

La Secretaría de Comercio Interior (SCI) publicó la Guía de Buenas Prácticas Comerciales en Cuestiones de Género y Diversidad (la Guía).

Según sus términos, la idea general de la Guía es la introducir la perspectiva de género en las relaciones de consumo a través de recomendaciones dirigidas a los productores de bienes y servicios.

Como base para la introducción de las recomendaciones que formula, la Guía cita la siguiente normativa (a la que llamaremos las “Normas de Base”):

• La Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer,
• La Ley de Protección Integral a las Mujeres, Nº485,
• La Ley de Defensa del Consumidor, Nº 24.240,
• La Ley de Identidad de Género, Nº743,
• La Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, Nº 522, y
• La Ley sobre Actos Discriminatorios, Nº 592.

De acuerdo con la Guía, su objetivo es combatir las prácticas sexistas en las relaciones de consumo, considerando tales las que naturalizan las desigualdades de género, crean estereotipos rígidos y limitantes, y las que subordinan a las mujeres y a las personas de identidades no binarias.

1. El medio empleado

1.1 Inclusión en los tipos infraccionales de la LDC

Las Normas de Base, a excepción de la LDC, en lo sustancial, no desarrollan tipos infraccionales específicos, ni procedimientos administrativos o sumariales para el establecimiento de sanciones por infringir los derechos de la mujer o de género.

Se trata de normas básicas y generales que establecen y especifican derechos que se derivan del derecho a la vida, la igualdad, la dignidad y la no discriminación, con foco en las mujeres y los llamados derechos de género[1].

El correlato del establecimiento de los derechos reconocidos por las Normas de Base es la prohibición general de actuar de modo tal de transgredirlos, el deber de cesar en cualquier transgresión que se encuentre en curso, y el deber de reparar los daños que eventualmente se hubieran causado a sus titulares.

En estos casos no nos hallamos frente a la posibilidad de sanciones impuestas por el Estado por incumplimiento de determinada normativa, sino ante eventuales demandas de personas individuales[2] que consideran que sus propios derechos fueron afectados por alguna conducta violatoria de derechos.

Las normas reseñadas (con excepción de la LDC a la que nos referiremos luego) no brindan al Estado el poder de policía en materia de género, de modo tal que no existen en ellas procedimientos específicos a los fines del establecimiento de sanciones para conductas prohibidas [3].

En tal contexto, lo que ha hecho la Guía es introducir la normativa de género establecida en las Normas de Base en el ámbito de los tipos infraccionales establecidos en la LDC.

Como producto de ello, entendemos que el infringimiento de las conductas recomendadas en la Guía, podría derivar sanciones, si se considera que, además, constituyen infracciones bajo la LDC.

En tal caso, nos encontraríamos ante eventuales imputaciones y sanciones bajo el régimen previsto en la LDC, en las que los tipos infraccionales serían los de la LDC y los hechos considerados para las imputaciones derivarían de conductas contrarias a las recomendaciones. Estas infracciones también deberían tramitar bajo las pautas establecidas por la LDC en cuanto a características de las imputaciones, descargos, emisión de sanciones, recursos disponibles, etc.

1.2 Valor de las recomendaciones.

Como dijimos al principio, la Guía no establece obligaciones en términos convencionales sino que formula recomendaciones.

Es discutible si estas recomendaciones pueden ser consideradas o no normas[4].

Debería responderse con sentido afirmativo si se considera que son una manifestación de voluntad emitida por un órgano estatal en ejercicio de sus competencias, dirigida a una pluralidad indeterminada de personas. Sería hasta allí un acto administrativo de alcance general de los regulados por la Ley de Procedimientos Administrativos y su decreto reglamentario[5].

En tal sentido entendemos que su forma atípica no resultaría un obstáculo para considerar a la Guía como un acto administrativo de alcance general en su naturaleza. Nos referimos a que la Guía carece de la estructura habitual de este tipo de actos (fecha, referencia a las actuaciones administrativas -visto- considerandos -con la correspondiente motivación-, y parte resolutiva).

Lo más atípico, y a nuestro modo de ver cuestionable en la metodología empleada, es el carácter no obligatorio de las disposiciones de la Guía.

Se trata de recomendaciones, esto es pautas no vinculantes que los destinatarios no están obligados a seguir pero que apuntan a conductas valoradas o esperables[6].

En este aspecto, la Guía se opone a la práctica habitual en materia normativa que es la de imponer obligaciones, no recomendar. Las normas usan el lenguaje imperativo para establecer su obligatoriedad. No refieren a sus prescripciones como recomendaciones, término que lleva a entender la existencia de un carácter opuesto al obligatorio.

No obstante lo anterior, en la Guía, la SCI vincula normativa de género con obligaciones específicas establecidas en la LDC.

De este modo, la SCI brinda una interpretación propia del alcance de las obligaciones bajo la LDC en la que incluye la aplicación de normativa de género como complemento.

Se produce una suerte de resignificación de las obligaciones de la LDC en la que, por ejemplo, en el caso concreto del artículo 4 de la LDC, dentro de la obligación de proporcionar información clara, cierta y detallada, podría considerarse incluida la de no contener identificaciones de orientación por género ni sesgada en virtud del sexo biológico, y la de que los productos no sean presentados de modo direccionado a un determinado género.

2. Las Recomendaciones

Como anticipamos, el medio escogido es la formulación de una serie de recomendaciones relacionadas con seis aspectos particulares relativos a la relación de consumo:

• Información
• Rotulados
• Protección a la Salud y Seguridad
• Publicidad
• Condiciones de Atención y Trato
• Contratos, Formularios y Documentación

2.1 Información y rotulación

Estos aspectos están relacionados en la Guía con la obligación establecida en el artículo 4º de la Ley de Defensa del Consumidor (en adelante, la “LDC”).

El referido artículo 4º establece el deber de información para los productores de bienes y servicios imponiéndoles la obligación de suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que se proveen, y las condiciones de su comercialización.

En cuanto a información, la Guía recomienda que la información proporcionada no contenga identificaciones de orientación por género ni sesgada en virtud del sexo biológico.

En cuanto a rotulación, la Guía recomienda que los productos no sean presentados de modo direccionado a un determinado género directa o indirectamente utilizando colores o códigos relacionados con estereotipos de género.

2.2 Protección a la Salud y Seguridad

Este aspecto está relacionado en la Guía con la obligación establecida en el artículo 5º de la LDC en cuanto impone que las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios.

Al respecto, la Guía recomienda no estimular determinados estereotipos de belleza o conductas riesgosas para la salud (por ej.: extrema delgadez, no comer, remplazar la alimentación natural por determinados productos, etc.).

2.3 Publicidad

La Guía relaciona este aspecto a tres normas.

(i) La LDC.

La primera relación de la Guía es con el artículo 8 bis de La LDC en cuanto establece que los proveedores deben garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios y abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias.

(ii) La Ley de Protección Integral a las Mujeres, Nº 26.485.

La segunda noción con que la Guía relaciona estas recomendaciones es la de violencia contra las mujeres provista por la ley comentada y definida del siguiente modo:

“Se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, por acción u omisión, basada en razones de género, que, de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, participación política, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes. Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, acción, omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón”.

Esta ley, además, tiene un significativo desarrollo en cuanto a tipos y modalidades de violencia contra las mujeres, del que, en relación con este informe cabe destacar lo siguiente:

Considera violencia psicológica: La que causa daño emocional y disminución de la autoestima o perjudica y perturba el pleno desarrollo personal o que busca degradar o controlar sus acciones, comportamientos, creencias y decisiones, mediante amenaza, acoso, hostigamiento, restricción, humillación, deshonra, descrédito, manipulación aislamiento. Incluye también la culpabilización, vigilancia constante, exigencia de obediencia sumisión, coerción verbal, persecución, insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos, chantaje, ridiculización, explotación y limitación del derecho de circulación o cualquier otro medio que cause perjuicio a su salud psicológica y a la autodeterminación.

Considera violencia simbólica: La que, a través de patrones estereotipados, mensajes, valores, íconos o signos transmita y reproduzca dominación, desigualdad y discriminación en las relaciones sociales, naturalizando la subordinación de la mujer en la sociedad.

Considera violencia mediática a aquella publicación o difusión de mensajes e imágenes estereotipados a través de cualquier medio masivo de comunicación, que de manera directa o indirecta promueva la explotación de mujeres o sus imágenes, injurie, difame, discrimine, deshonre, humille o atente contra la dignidad de las mujeres, como así también la utilización de mujeres, adolescentes y niñas en mensajes e imágenes pornográficas, legitimando la desigualdad de trato o construya patrones socioculturales reproductores de la desigualdad o generadores de violencia contra las mujeres.

(iii) La Ley se Servicios de Comunicación Audiovisual, Nº 26.522

En particular, la Guía refiere al artículo 70 de esta ley, en cuanto prohíbe la producción y reproducción de contenido que promueva o incite al trato discriminatorio basado en el sexo y la orientación sexual.

En cuanto a las recomendaciones, en lo sustancial, la Guía requiere que las publicidades eviten presentar a las personas en roles o estereotipos de género asignados culturalmente al sexo biológico en general.

(iv) Recomendaciones

En base a las normativas reseñadas la Guía en particular recomienda:

• no presentar un único modelo de familia,
• no invisibilizar la existencia de consumidores trans o no binarios,
• no mostrar mujeres como objeto de atracción sexual,
• no presentar situaciones de violencia o de dominio del hombre sobre la mujer, conductas humillantes o que favorezcan el abuso,
• no presentar los productos de forma binaria donde solo existe una única persona destinataria (varones o mujeres) aunque el producto pueda ser utilizado por cualquier persona,
• no promover mensajes que contribuyan a la sexualización temprana,
• no relacionar a la menstruación con sentimientos de vergüenza, dolor, miedo, angustia, histeria o terror.

2.4 Condiciones de admisión y trato

Este aspecto está también relacionado con el artículo 8 bis de la LDC en cuanto establece que los proveedores deben garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios y abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias.

Se dirige a recordar que no se puede negar o restringir el acceso a un consumo con base en la identidad de género de una persona, la forma o tamaño de su cuerpo, la vestimenta que use, etc., ni tampoco imponer el uso de determinadas prácticas sexistas como condición para lograr una mejoría del servicio (uso de determinada ropa, etc.).

2.5 Contratos formularios y documentación

Este aspecto de la Guía se encuentra vinculado al derecho a la igualdad y no discriminación establecido en nuestra Constitución Nacional (art. 16) y Ley sobre actos no discriminatorios, Nº 23.592.

Esta última Ley establece que quién arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados.

Lo recomendado es no confeccionar contratos exclusivos para determinado sexo biológico, no utilizar un lenguaje que incluya un solo género o que requiera información sobre el sexo de la persona, no utilizar formularios que distinguen según las categorías “hombre”, “mujer”.

3. Un antecedente reciente

En un caso reciente la SCI multó a un laboratorio por una publicidad en la que, la SCI, además de considerar que la información brindada inducía a error y era susceptible de poner en riesgo la salud de los consumidores, consideró que la publicidad del caso ejercía violencia simbólica contra las mujeres ya que las imágenes y afirmaciones del anuncio construían patrones estereotipados de la mujer [7].

En cuanto a los hechos, conforme con la síntesis publicada por la SCI: (i) la información proporcionada otorgaba al producto medicinal propiedades tendientes a modificar la apariencia física cuando según su prospecto, está destinado a contrarrestar la constipación ocasional, lo cual induciría al error de las y los consumidores que podrían comprar el producto sin información veraz para lograr resultados diferentes a los reales, (ii) la pieza publicitaria, que tiene como claro destinatario un público femenino, pondría en riesgo la salud al promocionar un producto medicinal como estético, y además (iii) ejercería violencia simbólica contra las mujeres ya que las imágenes y afirmaciones del anuncio construirían patrones estereotipados de la mujer (por ejemplo, la publicidad menciona la “panza chata” como uno de sus beneficios y lo asocia con lo saludable cuando no necesariamente es así).

Como puede observarse, como anticipamos, la SCI imputó y sancionó de modo principal con base en la normativa de la LDC pero hizo también mérito de normativa de género, en particular la Ley de Protección Integral a las Mujeres, Nº 26.485.

4. Conclusiones y reflexiones

• A través de la Guía la normativa de género se introdujo en el ámbito de los tipos infraccionales establecidos en la LDC.
• Como producto de ello, entendemos que infringir las conductas recomendadas en la Guía, podría derivar en la aplicación de sanciones, si se considera que constituyen, además, infracciones bajo la LDC. En este caso, las imputaciones, defensas e impugnaciones administrativas y/o judiciales tramitarían bajo los lineamientos de la LDC.
• La metodología empleada, esto es, el establecimiento de recomendaciones en lugar de obligaciones no es una buena técnica normativa. En lugar de brindar a quienes son sujetos pasivos de las recomendaciones certeza sobre su situación, los pone ante la duda de si están o no obligados a seguir las recomendaciones establecidas.
• En principio las recomendaciones no tienen carácter obligatorio. Son pautas no vinculantes que los destinatarios no están obligados a seguir pero que son presentadas como modelo a seguir.
• No obstante lo anterior, la SCI ya ha actuado en un caso, fundando una sanción impuesta bajo la LDC haciendo mérito tanto de obligaciones fijadas en la LDC como también en el incumplimiento de normativa de género.
• En atención al estado inicial de la cuestión, para poder llegar a conclusiones más firmes, deberemos seguir la evolución del tema en la jurisprudencia administrativa y judicial.
• No obstante lo anterior, a la luz del análisis formulado, parece esperable que la SCI avance en la integración de los tipos infraccionales de la LDC con la normativa de género incluida en la Guía, por lo que es probable que se siga teniendo conocimiento de sanciones impuestas bajo fundamentos de la LDC y de la normativa de género.

[1] La normativa a la que referimos, en una primera etapa se orientó a la protección de las mujeres y con el tiempo la base protectiva se fue ensanchando incluyendo a la protección de los derechos de todos los géneros de personas que exceden en la actualidad la composición binaria hombre – mujer.

^[2] Y eventualmente podría ser de alguna asociación civil con objeto de proteger derechos de personas individuales.

[3] Con excepción de que las conductas infrinjan tipos penales, lo que no se aborda en este informe.

[4] Conforme con nuestro sistema legal, las normas, sea de carácter legislativo o administrativo, deben cumplir con ciertos procedimientos para ser válidas y obligatorias. En el caso de las leyes este procedimiento está regulado, primordialmente, en la Constitución Nacional y en el caso de los actos administrativos de alcance general o reglamentos, también en la Constitución Nacional y en la Ley de Procedimientos Administrativos, Nº 19.549 y su Decreto Reglamentario, Nº 1759/72. Determinar si la Guía es o no una norma (en este último caso con un formato atípico) es una cuestión debatible que excede este trabajo, siendo lo relevante el análisis de su carácter obligatorio o no.

[5] Ley 19.549 y Decreto 1759/72 del Poder Ejecutivo Nacional.

[6] En un trabajo sobre Ley de Identidad de Género, 26.743 se definió a las recomendaciones como propuestas que intentan generar inquietud, empatía y sugerencias respecto del despliegue de determinadas conductas, apuntado a convencer a los destinatarios de la acción sobre la bondad de adoptar las medidas enunciadas, basado ello en valores éticos, morales y de conveniencia general. Vitolo, Daniel Roque: “Paridad de género en la administración de las personas jurídicas privadas. de lo binario a lo diverso. de las recomendaciones y acciones positivas a la imperatividad”, Publicado en: LA LEY 12/07/2021, Cita: TR LALEY AR/DOC/1989/2021

[7] El caso está resumido en la misma página de la SCI: ver https://www.argentina.gob.ar/noticias/multa-por-4-millones-la-farmaceutica-elea-por-publicidad-sexista

Para mayor información contactarse con Sebastián Álvarez (salvarez@brons.com.ar).