8 marzo, 2023 | Actualidad normativa
Con motivo de la proximidad de entrada en vigencia de la obligación impuesta por el Decreto 144/2022 (en adelante el “Decreto”) que ocurrirá el próximo 23 de marzo de 2023, a continuación brindamos un breve cuestionario con temas a considerar y que pueden ser de utilidad.
¿Cuál es la obligación principal que impone el Decreto?
La obligación principal que establece el Decreto es la provisión de un espacio de cuidado de menores en el establecimiento del empleador o subcontratar con un tercero dicho espacio de cuidado. En forma subsidiaria el Decreto permite el reintegro del gasto de guardería o contratación de personal de cuidado bajo el régimen de casas particulares.
Atento la fecha de entrada en vigencia, ¿corresponde el pago total o proporcional del mes de marzo de 2023?
Como la obligación principal es de brindar un espacio de cuidado no hay ninguna referencia respecto al tratamiento a brindar para el supuesto del reintegro y proporcionalidad del mes. Es nuestra opinión que la mejor práctica sería reconocer el mes completo.
Si una persona ingresa a mediados de mes o se retira antes del fin de mes ¿debo reconocer el reintegro por el mes completo?
Como la obligación principal es la provisión de un espacio de cuidado de menores, consideramos que corresponde el reintegro del mes completo.
¿Cómo se calcula la cantidad de personas para determinar si debo o no cumplir con el Decreto?
El Decreto refiere a “…los establecimientos de trabajo donde presten tareas CIEN (100) personas o más, independientemente de las modalidades de contratación…”, y “…a los efectos del cómputo de la cantidad de personas que trabajan en el establecimiento, se tendrán en cuenta tanto las y los dependientes del establecimiento principal, como aquellas y aquellos dependientes de otras empresas, en tanto presten servicios en el establecimiento principal…”.
Lo expuesto implica que se debe considerar no sólo la cantidad de empleados propios sino también aquellos tercerizados que desempeñan actividades habitualmente en el establecimiento.
Si tengo más de un establecimiento con menos de 100 personas, ¿qué debo considerar?
El Decreto refiere a la existencia de establecimientos del mismo empleador a menos de 2 (dos) kilómetros, por lo que consideramos que si entre ambos establecimientos sumas más de 100 (cien) personas corresponde el cumplimiento del beneficio previsto en el Decreto.
Si la cantidad del personal se reduce de 100 personas, ¿qué puedo hacer?
No hay una referencia en el Decreto respecto de esta situación. De una interpretación estricta de la norma se podría discontinuar el beneficio por no reunirse la condición objetiva de cantidad de personal, pero desde un punto de vista individual se puede cuestionar dicha decisión por afectar derechos individuales y condiciones de trabajo, además de la posibilidad de cuestionar la constitucionalidad del Decreto respecto al límite numérico establecido que excede la obligación impuesta por la Corte Suprema.
¿La persona bajo la modalidad de teletrabajo -total o parcialmente- tiene derecho al beneficio previsto por el Decreto, y computa para la cantidad de personas del establecimiento?
El teletrabajador tiene derecho a recibir el beneficio bajo la modalidad de reintegro. Salvo que la modalidad de teletrabajo sea parcial, no computa a los fines del límite de personal para determinar la obligación de cumplir con el Decreto.
¿Cómo aplica la obligación del Decreto respecto del personal bajo la modalidad de temporada?
El Decreto refiere que el beneficio es para la totalidad del personal sin importar la modalidad de contratación. Lo expuesto implica que si en el establecimiento hay más de 100 personas, aunque todas ellas sean de temporada, corresponderá durante la vigencia de la temporada reconocer el beneficio previsto en el Decreto.
¿El beneficio se mantiene hasta los 3 años o hasta que el menor cumple 4?
La norma refiere a los menores “…entre CUARENTA Y CINCO (45) días y TRES (3) años de edad…”, y consideramos que incluye los 3 años, o sea se extiende el beneficio hasta cumplir los 4 años de edad, debido a que se alinea con el nivel de educación inicial previsto en la Ley Federal de Educación que establece la obligatoriedad para el último año (4-5).
¿Corresponde reconocer el beneficio del decreto al personal en uso de licencia?
No hay una referencia expresa en el Decreto, pero por aplicación de los principios generales el personal en uso de cualquier licencia tiene derecho a recibir el beneficio que se otorgue. En este punto, se debe recordar que la Ley de Contrato de Trabajo establece que el personal en uso de una licencia por enfermedad inculpable tiene derecho al goce de los mismos beneficios que el personal en relación de dependencia.
Una cuestión particular se presenta en las licencias por vacaciones o en el período de verano cuando -habitualmente- las guarderías no están abiertas. En este sentido y de optar por el beneficio de reintegro, si el trabajador no presenta un documento respaldatorio del gasto no correspondería su reconocimiento durante ese período.
Al no haber una norma convencional que permita el reintegro, ¿puedo igualmente implementar el beneficio de reintegro?
Más allá de la redacción del Decreto la posibilidad del reintegro aplica a la totalidad del personal de la compañía, sea que éste o no convencionado.
En este punto se debe recordar que el artículo 103bis LCT establece que son “beneficios sociales” “…f) Los reintegros documentados con comprobantes de gastos de guardería y/o sala maternal, que utilicen los trabajadores con hijos de hasta seis (6) años de edad cuando la empresa no contare con esas instalaciones…”, por lo que la obligación del Decreto se podría cumplir igualmente bajo este fundamento legal.
Si hay un acuerdo celebrado por el Sindicato, ¿al personal excluido de Convenio también le aplica?
Los términos y condiciones del acuerdo celebrado por la entidad sindical representativa de los trabajadores aplican exclusivamente al personal representado por dicha entidad sindical, y por el Convenio Colectivo de Trabajo de aplicación, y son orden público para ellos, por lo que la compañía no podría brindar un beneficio inferior a lo establecido en dicho acuerdo.
Tener presente que en este tema no es recomendable otorgar un mejor beneficio al personal fuera de Convenio que al personal de Convenio, ya que ello puede ser invocado como una práctica desleal o discriminatoria, siendo que el objeto tutelado por el Decreto es el cuidado de menores.
Si tengo un espacio de cuidado para menores, ¿puede otorgar la posibilidad al personal de elegir por un reintegro?
No hay impedimento legal para tener la posibilidad de ambos esquemas a elección del trabajador/a. Obviamente hay una cuestión organizativa y de costos relacionada, particularmente porque las reglamentaciones para el espacio de cuidado establecen un número de personas idóneas para la atención dependiendo la cantidad de menores que asisten, por lo que la diversidad de opciones puede generar complicaciones en la administración / gestión del espacio de cuidado dentro del establecimiento.
¿Cuál es el monto máximo que corresponde asignar al beneficio de reintegro?
El Decreto establece que el mínimo del reintegro (i) no podrá ser inferior al 40% del básico de la categoría de “Cuidado de Personas con retiro” del régimen de casas particular, o (ii) el monto efectivamente erogado por el trabajador/a si fuera inferior, y contra presentación del comprobante correspondiente.
En este sentido, el empleador puede disponer por su propia decisión el reconocimiento de una suma superior, siempre que tenga el debido respaldo documental.
La variación del costo de guardería o del básico de la categoría de Cuidado de Personas con retiro impone la necesidad de ajustar el valor de reintegro.
Si el empleado/a tiene otro empleo registrado, ¿debo reconocer el 100% del beneficio?
No hay una referencia en el Decreto para el supuesto de pluriempleo, pero consideramos que no es un elemento a considerar siendo que la obligación principal es el otorgamiento de un espacio de cuidado.
Si el otro progenitor/a recibe el beneficio por otro empleador, ¿tengo obligación igualmente de reconocerlo?
Como la obligación principal es el otorgamiento de un espacio de cuidado -lo que implica la imposibilidad de duplicación-, consideramos que no existe obligación legal de reconocer en forma duplicada el beneficio de reintegro cuando ambos progenitores son elegibles para recibirlo.
¿Si existe un familiar que pueda hacerse cargo del menor igualmente debo reconocer el beneficio?
Si el trabajador/a no presenta un documento que respalde el gasto de guardería o de remuneración de personal de casas particulares contratado, no tiene derecho a recibir el beneficio.
¿Qué ocurre si la compañía ya tenía implementado el sistema de guardería?
Se debe evaluar si los términos y condiciones del beneficio que se reconoce son por lo menos iguales a los previstos en el Decreto.
¿Cómo aplica el beneficio respecto del personal eventual por agencias que tengo en el establecimiento?
El personal eventual de agencia tiene por la normativa específica que regula esa estructura el derecho a recibir los mismos beneficios que el personal propio de la empresa usuaria. En este punto, la obligación de pago del reintegro será a cargo de la agencia de personal eventual, que seguramente facturará el costo dentro del servicio.
¿Puedo asignar al pago del reintegro naturaleza salarial?
No habría ningún inconveniente, pero se debería realizar el grossing up del valor que se reconozca para mantener el beneficio previsto en el Decreto. Tener en cuenta que el monto que se reconozca deberá ser ajustado periódicamente dependiendo el incremento del básico de la categoría de casas particulares, o el efectivamente monto erogado por el trabajador/a.
¿Qué requisitos debe tener la institución donde se envíen a los menores?
De acuerdo con el Decreto, los comprobantes a presentarse deben provenir “…de una institución habilitada por la autoridad nacional o autoridad local, según correspondiere…”. Esto implica la posibilidad de rechazar comprobantes que no reúnan tales condiciones, o bien la necesidad de averiguar si una institución está debidamente habilitada.
¿El beneficio de reintegro puede corresponder a la contratación de una persona para el cuidado del menor?, y en su caso, ¿qué requisitos debe contemplar?
El beneficio de reintegro puede corresponder al pago de una guardería o a la contratación de una persona en la categoría de Cuidado de Personas con retiro bajo el régimen de Casas Particulares. En este sentido, la persona debe estar debidamente registrada y se podría presentar el comprobante de pago de remuneración correspondiente. Es nuestra opinión que el titular de esa relación debe ser el empleado/a que solicita el reintegro, no pudiendo estar registrada a la orden de una persona distinta.
Si tengo espacio de cuidado de menores dentro del establecimiento, ¿qué requisitos debo cumplir?
El especio de cuidado de menores debe encontrarse debidamente habilitado por la autoridad de aplicación de la jurisdicción donde se encuentre, y la compañía debe contratar al personal necesario e idóneo para la atención de los menores, como así también los seguros que correspondan para tal unidad.
¿Me encuentro obligado a tener una política interna respecto de este tema?
No hay una obligación legal al respecto, pero es una práctica recomendable tener una política donde se establezcan los términos y condiciones para acceder al beneficio, y con ello evitar planteos o reclamos.
Para cualquier aclaración o consulta respecto del presente, pueden contactarse con Javier Fernández Verstegen (jverstegen@brons.com.ar).
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